汇业评论 | 纵向垄断协议判定标准之争尘埃落定？——最高院驳回裕泰再审裁定评述
文 | 潘志成 合伙人 安国胤 汇业律师事务所
一、最高法院的裁判艺术
最高法院的活不好干。哪怕是驳回起诉或者驳回再审申请，从结果看貌似什么都没有做，其实也能体现和考验法官的裁判艺术和司法智慧。做得好不仅可以两全齐美，甚至可以名垂青史，美国最高法院的马伯里诉麦迪逊案就是一例。
候任的治安法官人选马伯里，因其委任状被国务卿麦迪逊无端扣留，愤而向美国最高法院起诉。考虑到最高法院“既无权、又无剑”的尴尬境地，时任首席大法官马歇尔并未冒险向国务卿麦迪逊发出交付委任状的执行令状，而是以马伯里直接向最高法院起诉所依据的《1789司法条例》第13条违宪为由，驳回了马伯里的起诉。尽管如此，马歇尔大法官在判决书中不仅认定马伯里有权获得委任状，并且认定国务卿不应拒发委任状，还进一步认定“违反宪法的法律无效”，从而确立了违宪审查制度，同时也确立了美国法院对宪法和法律的最终解释权力。
近日我国最高法院裁定驳回了海南裕泰案再审申请，最高法院在该裁定中同样体现出了裁判艺术和司法智慧，当然也有一些有待商榷之处。
二、海南裕泰案与反垄断法违法认定标准之争
在我国反垄断法实施过程中，对于第十四条规定的纵向价格限制是否需要考虑其竞争效果一直存在争议，而且法院与行政执法机关对法律的解释不同。法院在韩泰轮胎案、格力案等多份司法判决中认定纵向价格限制需要考虑竞争效果，而行政执法机关却认为法律并未规定需要考虑竞争效果。
法院与行政执法机关的认定标准不同又集中表现在海南裕泰行政诉讼案中：在该案中，海南省物价局认定海南裕泰公司纵向价格限制行为构成垄断协议，对此海南裕泰公司向海口中院提起行政诉讼。海口中院认定纵向价格限制应当考虑是否具有排除、限制竞争效果，因而判决海南裕泰公司不构成垄断。但海南高院予以改判，认定纵向价格限制是否构成垄断协议无需考虑该协议是否具有排除、限制竞争效果。同时海南高院还指出，行政执法机关在认定纵向垄断协议是否违法时，可以采取与法院在民事诉讼案件中所采用的违法判定标准不同的标准。于是，海南裕泰公司向最高法院提出了再审申请。
那么，最高法院可以如何处理这一再审申请呢？改判还是驳回？近日最高法院驳回了海南裕泰的再审申请，最高法院确认海南高院从反垄断法的目的条款和处罚条款分析出纵向价格限制无需考虑竞争效果存在逻辑错误，但也并未支持海南裕泰公司的再审申请，而是认定海南省物价局的行政执法并无错误。
三、最高法院纠正海南高院法律解释之逻辑错误
最高法院纠正了海南高院对《反垄断法》解释的两处逻辑错误。首先，海南省高院在裕泰案判决中对反垄断法的立法目的进行了解读，认为反垄断法第一条规定：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”可以看出，该法的立法目的不仅包括“制止”垄断行为，还包括“预防”垄断行为、维护消费者利益和社会公共利益等。反垄断执法机构对垄断行为进行规制的原因在于实现反垄断法的上述立法目的，即对垄断行为不仅须“制止”，而且须“预防”。
最高法院指出，“预防的行为也应当是违法垄断行为”。换言之，如果该行为本身就不构成垄断行为，甚至就是合法经营行为，不能依据“预防垄断”的立法目的而将合法经营行为认定为非法行为。
其次，海南省高院判决认为：“本案为对垄断协议的行政处罚进行合法性审查，反垄断法第四十六条规定的法律责任中，区分了‘达成并实施垄断协议的’与‘尚未实施所达成的垄断协议的’两种情形，上诉人海南省物价局根据裕泰公司与经销商达成垄断协议但经销商未依裕泰公司固定的价格销售鱼饲料以及裕泰公司在调查过程中积极配合调查、主动整改等情形对裕泰公司作出行政处罚符合法律规定，亦即上诉人海南省物价局作出本案行政处罚决定无需以裕泰公司与经销商达成的协议具有排除、限制竞争效果为前提，更无需以给他人造成损失为前提。”
最高法院指出，已经达成而尚未实施的垄断协议，虽然尚未产生实际效果，但是已经具有损害竞争的可能性，这才是对已经达成而尚未实施的垄断协议予以处罚的正当性基础。美国最高法院的道格拉斯大法官在SOCONY案注脚59中说，无论是萌芽、未遂或早产状态的垄断合谋均应予以禁止，也是同样的道理。最高法院同时指出，海南高院不应将法律的构成要件、竞争效果和实际效果相混淆（具体详见：《汇业评论 | 反垄断与价格合规系列一：分裂的转售价格限制违法判定标准》）。
四、违法认定标准究竟是一致还是不同——有待进一步商榷
最高法院虽然认定海南高院法律解释之逻辑推理存在错误，并且认定“是否构成《反垄断法》（包括第十四条）所禁止的垄断协议，应当以该协议是否排除、限制竞争为标准”（P13）。然而，却又同时认定“在行政诉讼中对反垄断执法机关认定纵向垄断协议行为合法性的判断标准，与民事诉讼中对纵向垄断协议的审查标准存在明显差别”（P17），那么民事诉讼和行政执法的认定标准究竟是一致的还是存在不同，还值得进一步商榷。
具体而言，最高院在本裁定中指出，经营者因垄断协议而承担民事责任的前提是给原告造成损失，而给原告造成损失就是垄断协议具有排除、限制竞争效果的直接体现，所以在民事诉讼中需要审查垄断协议是否具有排除、限制竞争的效果，从而决定是否支持原告的诉讼请求。而行政执法中对于垄断协议的违法性认定只需具有排除、限制竞争的可能性即可，无需产生现实的效果。
对于最高法院所分析的上述区别，事实上更准确的一种理解可以是：民事司法与行政执法对于纵向价格限制的违法判定标准实质上是一致的，即该限制具有排除、限制竞争效果、或具有造成竞争损害的可能性；而二者仅是对赔偿和处罚的前提方面存在区别：在民事诉讼中，原告若主张垄断损害赔偿责任，需具备行为违法性、因果关系和损害（现实的竞争损害效果）三个构成要件；而行政执法中的处罚，可以不具有现实的竞争损害效果这一要件。综上，民事诉讼与行政执法在纵向价格限制违法认定标准上实质是一致的，区别仅在于赔偿或处罚的前提不同。
最后，垄断协议违法性的判断标准应为造成竞争损害或具有造成竞争损害的可能性，并且民事司法与行政执法对于违法性这一要件的判断标准应保持一致，否则在法理上难以成立。（具体理由详见《汇业评论 | 反垄断与价格合规系列二：转售价格限制执法的正当性基础》）最高法院应当对这一争议问题给出更为清晰肯定的答案，否则可能导致未来执法存在不确定之处。
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